最近，一段《原配捉奸取证，霸气外露爆打裸身美艳小三》的视频在网上疯传，看到网友的评论，大多数是对原配的声援和支持，对小三的谴责和挞伐，此役仿佛替众多正在发生或者担心发生婚外情的原配们提供了一条可效之法。然而，小三破坏婚姻家庭的行为的确应当谴责，但抛开道德层面，我们从法律层面来对此事进行解读。
捉奸在床或许只是徒劳一场
原配之所以带着帮手，拿着摄像机拍下了全程，并上传网上，除了泄愤之外，应该还有另一重考虑，即将此作为丈夫婚外情的证据，一旦发生离婚诉讼，该段视频将铁证如山的证明其对婚姻存在过错。
作为长期代理婚姻案件的律师，对因婚外情而离婚的案件并不陌生。据统计，北京市离婚案件数量逐年攀升，离婚原因大多数为夫妻感情不和，而鲜见因婚外情导致感情破裂的判决书。难道因婚外情导致离婚的情况真的很少吗?答案恰恰相反，婚外情已经成为婚姻的第一杀手，然而为什么鲜见因婚外情而离婚的司法判决呢?原因在于司法实践中，对于婚外情的认定较为严谨，而婚外情的举证却因为种种原因，难以形成有效合法的证据链条，无法证明婚外情的事实。
有的离婚案件当事人，总是强烈要求在审判中认定对方的婚外情，除了要泄愤和澄清事实之外，还有一层考虑在于，认为婚姻法规定，一方对婚姻存在过错的，在分割夫妻共同财产时，应当照顾无过错方。这是一种对婚姻法的误解。
1993，年最高人民法院颁布《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，该意见规定：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当……坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。”
在2001年4月28日修改后的婚姻法公布之前，人民法院审理离婚案件处理夫妻共同财产分割问题时，只要一方有过错，不论是什么性质的过错和“过错”的程度如何，只要这种过错影响了夫妻和睦而导致离婚，一般都适用“照顾无过错方”的原则，给无过错方多分割财产。修改后的婚姻法没有吸纳这一司法解释的规定，对离婚的过错作了具体规定，这就第四十六条规定的四种情形：重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。离婚当事人只有具有这四种情形之一的过错，才能认为该当事人对离婚有过错，应向无过错方承担赔偿责任。可见，上述《意见》的规定与修改后的婚姻法第四十六条的规定有冲突，新的《婚姻法》否决了对财产分割中的照顾无过错方原则，各地多数法院基本上都停了对该原则的继续适用。而且，根据全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会《婚姻法释义》，“根据本法的规定，在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度”。因此，人民法院现在审理离婚案件处理分割夫妻共同财产问题不应再适用《意见》中“照顾无过错方”的原则。
然而，以上观点仅仅属于学理性探讨，对于1993年夫妻财产分割司法解释中照顾无过错方原则的规定是否废止，并没有明确的规定。本人在处理婚姻案件时，仍然会有认定婚外情后适用照顾无过错方原则的司法判决出现。如北京朝阳区人民法院。因此，认定婚外情，对婚姻的过错，对夫妻共同财产的分配仍然有一定的有利因素。
于是们总试图用各种方法来取得婚外情的证据：QQ聊天记录及电子邮件、跟踪拍照、写保证书、录音、酒店开房记录、在家安装摄像头、以嫖娼为由报假案，委托调查公司查询通话记录、短信记录等，当然还有本题中捉奸在床的类似视频或照片。更有甚者，和“小三”已经有了孩子的，能否认定婚外情呢?本文现对以上取证行为逐一分析：
1、QQ聊天记录及电子邮件：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。虽然该法条确立了计算机数据作为民事诉讼证据的法律地位，但是电子证据的行为人身份识别、内容的认定、数据的保全、保存及提交都存在着不确定性。比如如果QQ号码没有经过双方确认或者身份认证，就不能确定QQ号码的主人就是所指向的行为人，即使能够确定QQ号码的主人，还存在密码被盗，密码保存自动登录等情况，都会影响到QQ聊天记录的证据效力。在知识产权案件中，一般要求电子证据需要经过公证才能作为证据，但公证所能认定的事实往往很有限，比如只能证明邮件内容的真实性，但不能证明邮件内容的发送人或制作人。因此除非对方认可，QQ聊天记录和电子邮件都不能单独证明待证事实的证据。特别涉及到感情问题，如果出轨方称故意与别人言辞暧昧，编造故事，目的只是为了让配偶生气或紧张，其实并不存在暧昧关系，并提出相应证据，事实将难以认定。
2、跟踪拍照：
经常有人咨询，问如果拍到丈夫和别的女人牵手、搂搂抱抱、接吻等亲昵的照片，能不能证明丈夫有婚外情?现代社会，异性之间短暂的牵手、搂抱此类行为在朋友之间时常发生，因此并不能以此证明存在婚外情。接吻的行为似乎比前二者更为亲密，但要注意证据的合法性，可能因涉嫌侵犯他人的隐私权而不能被采信。而且，同样存在以明知被跟踪而演戏等说辞来抗辩的可能。
3、写保证书及谈话录音
亲笔写下的保证书还不能证明出轨行为吗?我曾经办理过一起此类案件：男方知道女方出轨以后，要求女方写下保证书，承认出轨并保证与第三者断绝关系。但后来毕竟关系恶化，对簿公堂。男方拿出当初女方写下的保证书，要证明女方存在出轨行为。女方抗辩称自己是在被暴力胁迫的情形下写下了屈辱的保证书，保证书所载的内容并不真实。虽然女方的抗辩理由因不能提供暴力胁迫的证据没有被法庭认可，并最终认定了出轨事实，但如果女方说该保证书是双方吵架之后为了让男方生气、紧张，达到离婚目的所编造，那么保证书的证明力将大打折扣。
该案中，男方还向法庭提交了发现女方出轨后两个人的谈话录音，录音中女方承认了出轨事实，并不断表示后悔和抱歉。这样的录音来证明女方的出轨行为，证明力还是比较高的。但同样存在被以演戏之类说辞抗辩，当然演戏的说辞也需要证据支持。
4、酒店开房记录
根据公安部相关规定，公民入住旅馆开房时，每个人都必须出示身份证如实登记。因此凡在酒店开房住宿的，除因会客等原因短暂停留外，大都会留下酒店开房记录。在婚外情取证过程中，经常会以酒店开房记录来证明出轨行为的情形。此类证据缺乏两个要件：一是不能证明二人开房的目的及实际行为;二是酒店开房记录的证据来源往往很难通过合法程序取得，通过调查公司等渠道取得的开房记录，因涉嫌侵犯隐私将不被法庭采信。
5、在家安装摄像头
以防窃为名在客厅、卧室等处安装摄像头，拍摄到的一方与第三者在居所发生性行为的视频，在证据效力上是否存在瑕疵呢?在夫妻二人共同生活的居所，安装摄像头，应当征得对方的同意，否则即使拍到一方与第三者性行为的视频，仍然存在因侵犯隐私而不被法庭采信的可能。
6、以嫖娼为由报假案
对于以嫖娼为由报假案者，应当依照治安管理处罚条例的有关规定予以行政处罚;存在妨碍公安机关正常工作秩序行为或其他违法行为的，情节严重的，应当依法追究刑事责任。公安机关出警后查获配偶另一方存在婚外性行为而非嫖娼行为的，即使制作了相关的询问笔录，对于配偶一方提请的要求，公安机关应以对他人的隐私负有保密义务为由而拒绝提供。如若配偶一方申请人民法院调取这方面证据的，法院亦应不予支持。
7、委托调查公司取证
对接受委托的调查公司的行为，法律应当严格予以规范。现阶段很多名为调查公司实为“调查婚外情公司”。调查公司通常为当事人所提供的服务是对被调查者进行跟踪、查询通话记录、银行存款等。调查公司的这些行为实质上已经侵犯了被调查者的隐私权，行政主管机关应当依照情节的轻重给予一定的处罚。比如结合公司所获取的经济利益进行罚款等行政处罚，构成犯罪的，对公司的负责人及直接责任人员追究刑事责任。此中有些为调查公司提供通话记录、银行存款信息等便利的单位，主管部门亦应对这些单位的行为进行管理，也有必要进行行政处罚;构成犯罪的应当追究刑事责任，受害人可以提起侵犯隐私权的民事诉讼。此类调查公司所取得的证据，大多因侵犯隐私权而不被法庭采信。
8、因婚外性行为而怀孕并生育
都已经生孩子了，还不能证明存在婚外情吗?确实如此。首先孩子与出轨方的血亲关系如果不被承认，目前只能通过亲子鉴定的方式取得血亲关系的证据。婚姻法司法解释三明确了亲子鉴定的举证责任：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。但即使推定亲子关系成立，并不必然得到出轨行为的结论，出轨方可能辩称在某次醉酒等不知情的情形下发生的性行为导致，而非婚外情。
9、捉奸在床的视频
本文一开始谈到那段网络疯传的《原配捉奸取证，霸气外露爆打裸身美艳小三》的视频，如果在诉讼中，这样的视频能否作为男方出轨的证据呢?
问题的关键在于捉奸在床的“床”在哪里?这一点非常重要。如果是在自己家，对自己的居所有出入的自由，视频中男方和第三者在夫妻共同生活的居所内，被女方捉奸，并不侵犯他人隐私。但如果是在第三者的居所或者酒店等其他居所，将涉嫌侵犯隐私权而使证据难以被采信。如果通过破门而入侵犯他人住宅安宁权，构成犯罪的，应当追究刑事责任。因此，该视频中女主人公的行为所取得视频材料在诉讼中将很难被采信。
本文单就婚外情证据在诉讼中的举证规则，讨论婚外情在司法判决中的认定标准。所讨论的九种证据，仅就每种证据单独出现的证明力，如果同时具有以上几种证据，并且不存在合法性瑕疵，对方又不能提交相反证据，能够在诉讼中针对婚外情组成证据链条，形成证据优势，婚外情的认定是有可能实现的。